Caetano Veloso, em sua canção "Fora da Ordem", chama atenção para a dessintonia da nova ordem mundial. Parafraseando Caetano, tudo levava a indicar que havia uma ordem quanto à contratação pública, que, a despeito da iminente "nova Lei de Licitações" (ainda pendente de sanção pelo presidente da República), ainda seria formada essencialmente pela Lei nº 8.666/93, além de outros sistemas normativos, como o Regime Diferenciado de Contratação (RDC) e o próprio regramento do pPregão.

Todavia, não menos induvidoso — eis, portanto, razão a Caetano — é que a Lei nº 8.666/93 não deu conta de resolver os problemas advindos da nova ordem mundial, causada pela epidemia decorrente do coronavírus. Logo, outro sistema foi necessário de ser lançado, mais ágil, reiteradamente eficiente e que, enfim, "desse conta do recado". Surgiu a sistemática de contratação pública inserida na Lei nº 13.979/20 — a Lei do Coronavírus [1].

Tal regramento de contratação pública ultrapassou, por extrema necessidade, o extremamente burocrático mecanismo de contratação previsto na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, bem assim nos demais instrumentos normativos correlatos, também relacionados ao processo de contratação pública. Vejam que nem mesmo o célere procedimento oriundo da modalidade pregão era capaz de atender aos reclamos da Covid-19.

Certo é que o vírus não desapareceu e nem deixa rastro de quando findará. Mesmo a despeito de uma nova vacina, vigora a nova peleja (a peleja do diabo com o dono do céu): a vacinação em massa de toda a população. Eis uma nova saga quanto a novos processos de contratação pública. Decerto, seguir a Lei nº 8.666/93 ou qualquer norma do sistema ordinário de contratação não impõe qualquer resolução do problema. Diante de tais fatos, e da necessidade de solucionar o que ainda pende de solução, surgiu na quarta-feira (6/1), a MP nº 1.026 ("Dispõe sobre as medidas excepcionais relativas à aquisição de vacinas, insumos, bens e serviços de logística, tecnologia da informação e comunicação, comunicação social e publicitária e treinamentos destinados à vacinação contra a Covid-19 e sobre o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19") — "alguma coisa fora da ordem" do corriqueiro sistema de contratação pública.

Referida MP flexibiliza, na esteira do que é previsto na Lei nº 13.979/20, vários dispositivos do sistema geral de contratação pública: 1) possibilidade de contratar com empresa impedida de contratar com o poder público ou suspensas de licitar (artigo 2º, §3º); 2) flexibilização quanto à habilitação (artigo 7º); 3) dispensa de fases do procedimento preparatório da contratação (artigo 4º); e 4) prazos reduzidos pela metade (artigo 8º), dentre outros. Parece ser mais do mesmo, mas do mesmo sistema extraordinário, o que soluciona, eficientemente, as querelas que são impostas.

Qual recado, portanto, é conferido pela nova normativa decorrente da referida medida provisória? O mesmo que fora disciplinado na Lei nº 13.979/20: o que de, diante de uma crise sanitária e de saúde sem quaisquer precedentes, o nosso sistema de contratação pública não possui mecanismos para solução dos problemas que são impostos. Dito de outro modo, ou se flexibilizam as normas de contratação ou nada (ou quase nada) é contratado; como a vida não ousa esperar, a burocracia cede espaço à liberdade das formas.

Veja que ao se falar de uma flexibilização estamos trabalhando dentro do sistema jurídico presente. Não se entende como válida uma flexibilização ou algo semelhante que se mostre metajurídica. Assim, decisões judiciais, por exemplo, que clamam por critérios abstratos de justiça, afastando normas positivas, soam totalmente disformes do ponto de vista constitucional e são manifestações verdadeiramente autoritárias. O regime de exceção necessita vir das fontes legitimas de edição normativa. Logo, a figura das medidas provisórias emerge com total relevância e destaque nesse cenário pandêmico.

A MP nº 1.026 constitui mais uma norma que foge aos padrões rígidos do burocrático e ineficiente processo de contratação pública no país. Deve-se destacar que a conotação negativa conferida ao predicado "burocrático" diz respeito àquela burocracia fetichista ainda hoje presente em grande parte da organização administrativa brasileira. A burocracia perniciosa aqui criticada, relacionada ao sistema vigente de contratações públicas, concerne ao apego excessivo da forma pela forma, à exigência de requisitos que não auxiliam em nada no deslinde das controvérsias postas, à exigência custosa e desnecessária de inúmeros documentos, a uma cultura de constante desconfiança dos que querem contratar com o poder público. Sem embargo, a burocracia, no sentido da existência de mecanismos e procedimentos que auxiliam o controle da coisa pública, proporcionais ao alcance do interesse público, mostra-se necessária para que haja a manutenção de uma verdadeira República, na qual os que governam não estão a lidar com negócios próprios e privados. Pelo contrário. Exercem função e, portanto, atuam em nome de outrem.

É nessa toada que a nova MP, buscando solucionar, do ponto de vista das contratações públicas, a crise sanitária que se encontra presente, reduz, modifica e elimina diversas exigências típicas daquela burocracia fetichista, mas sem, contudo, eliminar o aspecto burocrático próprio do poder público. Não se está, pois, a autorizar que a Administração Pública contrate como se fosse uma pessoa jurídica de direito privado.

Urge compreender que a demanda do poder público não é simetricamente proporcional aos excessivos procedimentos legalistas e burocráticos do ordinário regime de licitações no Brasil, sobremais em casos em que a urgência da vida não abre espaços à espera do tempo (a MP nº 1.026, em sintonia com a Lei nº 13.979/20, é um forte indicativo dessa mudança, ainda tímida, mas simbolicamente significativa). Algo parece estar fora da ordem!

Algo está fora da ordem da nova ordem mundial: "Eu não espero pelo dia/ Em que todos/ Os homens concordem/ Apenas sei de diversas Harmonias bonitas/ Possíveis sem juízo final". Por um sistema de contratação pública diverso de harmonias bonitas, mas possível — e sem juízo final.

Conteúdo gentilmente cedido pelos autores ao Sollicita, originalmente publicado no Conjur.

[1] Sobre o tema, ver "CARVALHO, Guilherme; MAFFINI, Rafael; AGI: Samer. Lei do Coronavírus: Lei nº 13.979/20: comentada artigo por artigo. Brasília: CPIURIS. 2020".